NDAの「戦略」ってなに?
法務


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NDAとは

本契約の前に結ぶNDA(Non-Disclosure Agreement)やCA(Confidential Agreement)、つまり秘密保持契約書については、皆様よくご存じですよね!?
一方の当事者から他方の当事者へ、保有している秘密情報を開示する際に締結して、「今から開示するものは貴方だけであって、他の誰にも見せたり、喋ったりしてはいけませんよ」というものです。或いは、お互いに秘密情報を開示して、アライアンスを組もうなどというときにも、双務的なNDAを結びます。

しかし、NDAとして、社内にひな形があって、それを結んでおけば、もう大丈夫と思って、ベラベラと社内の秘密情報を、必要以上に相手方にお話してしまうなんてことはありませんか? また、NDAを結んだからもう大丈夫といって、それ以降何らの契約もせずに、共同で研究・開発を進めたり、相手のために物作りをどんどん進めたりしてはおりませんか? 本来はどうすべきなのか、ここで少し立ち止まって考えてみましょう。
本稿では、こうしたNDAにまつわる「戦略」について解説します。

NDAの契約条文の作成上の「戦略」とは

NDAには、標準的に規定される条項があります。それは、秘密情報の開示目的※1、秘密情報の定義、目的外使用の禁止を含む秘密保持義務の内容、秘密情報の漏洩時の措置、契約の終了時等の秘密情報の返還・破棄、契約の有効期間、契約違反の際の損害賠償などです。従って、これらをそれなりに規定すれば、一応NDAは作れますし、おそらく、相互に平等な条件でのものとなっていることでしょう。

※1民法改正によって、一般的には契約の趣旨が重要になってきております。なぜこのようなNDAを結んだのか、言い換えるとNDA締結目的(つまり、秘密情報の開示目的)を明確に定めておけば、秘密情報の使用できる範囲、逆に言うと、目的外使用の禁止の範囲が明確になります。
これは、開示する側(開示者)も開示される側(被開示者或いは受領者)も意味のあることと思われます。

しかし、例えば、開示する秘密情報がその会社にとって極めて重要であるような場合、このような標準的なNDAで規定された義務を相手方に課すだけで、秘密情報についての十分な保護を図ることはできるでしょうか?また、それ以降の業務が望むような展開となるでしょうか? 答えはNOかもしれません。

つまり、NDAにも、「戦略」が必要です。そこで、NDAに関して、開示者にとって有利な条項と、被開示者にとって有利な条項とについて、夫々見てみましょう。

開示者にとって有利な条項とは

開示者にとって有利なNDA条項の内容は、例えば、以下のようになります。

・開示する秘密情報の定義を極力広く定義すること(秘密情報に該当しない場合は、それを被開示者に立証させること) ・秘密情報の被開示者サイドの管理者を定め、その人に善管注意義務を課すこと
・秘密情報に被開示者サイドでアクセスできる人を必要最小限に限り、各人毎に秘密保持の誓約書をとり、そのアクセスの記録をとるようにすること
・開示者側が被開示者の秘密情報の管理状態の調査権をもつこと
・被開示者において、必要な第三者(例えば、弁護士などの専門家や裁判所など)への秘密情報の開示の際は、その開示部分を限定し、開示者へ事前通知し協議する義務を負うようにすること(最大限第三者への秘密情報の開示部分を限定すること)
・開示した秘密情報に基づいて被開示者で生み出された知的財産の扱いを定めること(少なくとも非独占的ライセンス※2を開示者に与えることを約束させること)
※2この場合、独占禁止法に注意する必要がある。
・受領者に競業避止義務を課すこと
・秘密情報について被開示者によるリバースエンジニアリングを禁止すること
・開示者の従業員の引き抜きを禁止すること
・秘密情報の正確性・完全性は保証せず、開示者はその点について無責任とすること
・秘密保持期間を無期限とすること

被開示者(受領者)にとって有利な条項とは

被開示者にとって有利なNDA条項の内容は、例えば以下のようになります。

・開示する秘密情報の定義を極力狭く定義すること(文書に「秘密」と示したものに限るなど)
・秘密情報に該当しない例外規定(自己所有のもの、第三者から適法に入手したもの、公知になったものなどを除く)をいれること
・開示された秘密情報を、被開示者サイドで自由な複製、複写ができること
・秘密保持義務の例外として必要な第三者(例えば、弁護士などの専門家や裁判所など)への開示が制約なくできるようにすること
・秘密情報に被開示者サイドでアクセスした人の頭に残ったもの(Residuals)が自由に使えるようにすること
・秘密情報に基づいて新たに被開示者が生み出した知的財産は被開示者のものとし、必要なら開示者に非独占的な有償ライセンスをすること(それが叶わぬ場合は無償の非独占的なライセンスとし、決して独占的なライセンスを与えないこと)
・被開示者の秘密保持義務違反の場合の損害賠償は、直接かつ通常の損害に限定すること
・秘密保持期間を有限で短期間とすること

秘密情報開示の「戦略」とは

一般に、NDAは次のステップ(共同開発、製造委託、ライセンス供与などの本契約)に進むためのもので、NDAの締結のみで希望するビジネスの取り決めができるわけではありません。従って、これらの本契約にスムーズに進むべく、場合によっては、NDAのつぎに、互いの意思確認や合意形成プロセスの明確化のために、LOI(Letter of Intent)やMOU (Memorandum of Understanding)を締結する場合もあります。

その時々のステップで、開示者から開示する秘密情報の重要度が変わることだってあります。例えば、NDAレベルでは、公開情報にほんの少し秘密の内容が混じっているようなものであるのに対し、被開示者が興味を示してきたら、次のステップ(LOI等)で、もう少し深いレベルの秘密情報を開示することだってあり得ます。そして、相手が本気になったら、本丸の秘密情報を出すけれども、開示者にとって、きっちりそれに見合ったメリットがある本契約に持ち込むことを仕掛けることだってあります。

従って、冒頭述べたように、NDAを結んだからもう大丈夫といって、それ以降何ら考えもせず、相手のペースに乗っかって、抜き差しならぬところまでいくのは愚の骨頂でしょう。このあたりの駆け引きに慣れていないならば、専門家のアドバイスをもらいながら進めていくべきです。

なお、参考までですが、秘密情報は、不正競争防止法での営業秘密と考えた場合、①秘密管理、②有用性、③非公知性が要求されます(不正競争防止法第2条第6項)。自組織内でで、日々の情報の秘密管理ができていない場合、相手とNDAを結んで協業をスタートすると、自分の情報と相手の秘密情報とが混在するなどして、結構大変なことになる可能性があります。

まとめ

以上述べたように、NDAといえども、掘り下げて考えると、奥が深く、やはりケースケースで、その都度最適な契約条文とすることが必要ですし、ビフォアNDAの情報管理や、アフタNDAの戦略など結構大変です。もしも、こうしたことに不慣れな事業者の方は、法務や知財のプロに先ずは相談をしましょう。

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